L'examen du rôle joué par les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international 1 dans l'arbitrage en général revêt une très grande importance. Les parties ne soumettent jamais (ou presque jamais) leurs contrats aux Principes ; les juridictions nationales n'ont guère vocation à les appliquer d'office ; ce sont donc les arbitres qui sont susceptibles d'assurer leur succès, au point d'en faire une véritable lex mercatoria, sous une forme différente de celle imaginée il y a quarante ans ; à l'extrême opposé, ce sont peut-être eux qui consommeront leur échec sur ce terrain en ne les appliquant qu'en cas de choix exprès par les parties.

L'arbitrage CCI est une source particulièrement riche d'information, puisque c'est le type d'arbitrage le plus répandu pour les contrats du commerce international non spécialisé (par opposition au commerce maritime ou aux ventes de denrées qui donnent lieu à un arbitrage corporatif).

La Revue de droit uniforme a publié des résumés de certaines de ces sentences. Le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI a publié, dans son numéro du 2e semestre 1999 2, une liste de 23 sentences CCI ayant soit appliqué, soit refusé d'appliquer les Principes. Certaines ayant déjà fait l'objet d'une publication, le Bulletin publie les extraits de 18 de ces sentences 3. Les extraits d'une seconde série de 14 sentences ont ensuite été publiés dans le numéro du 2e semestre 2001 4.

Quels types d'informations peut-on retirer de l'examen de ces sentences ? Je distinguerai cinq questions auxquelles cet examen est susceptible d'apporter une réponse.

1. Avec quelle fréquence, en valeur absolue mais surtout relative, les Principes sont-ils appliqués, ou plus largement pris en considération sous une forme ou sous une autre ?

2. Quels sont les articles des Principes qui sont appliqués par les arbitres ?

3. Dans quelles situations les Principes sont-ils appliqués ? Il est probable qu'il faut distinguer selon que les parties avaient soumis leur contrat à la lex mercatoria ou aux principes généraux du droit, ou qu'elles ne s'étaient pas prononcées sur les règles applicables, ou encore qu'elles avaient choisi un droit étatique.[Page116:]

4. Par quels raisonnements l'applicabilité est-elle justifiée ?

5. Faut-il distinguer plusieurs types d'application ou de prise en considération ?

De ces cinq questions les trois dernières se rapportent en fait à l'applicabilité des Principes d'UNIDROIT. Elles doivent être examinées ensemble : type d'application, raisonnement justificatif, situation contractuelle sont inséparables. Par ailleurs, cette question générale de l'applicabilité est de loin la plus intéressante ; j'y consacrerai donc l'essentiel de mes développements.

J'aborde assez brièvement, pour commencer, les deux premières questions.

1. Fréquence d'application des Principes d'UNIDROIT

On parvient à des conclusions assez différentes selon que l'on borne son examen aux sentences qui ont donné lieu à publication parce qu'elles ont mentionné les Principes d'UNIDROIT, ou qu'on l'étend à l'ensemble des sentences CCI rendues depuis la publication des Principes.

Dans le premier type d'examen, on pourra opposer les sentences qui, dans une situation donnée - par exemple, l'absence de toute clause de choix du droit applicable dans le contrat litigieux - décident d'appliquer les Principes d'UNIDROIT et celles qui s'y refusent. On constatera alors que, globalement, la plupart des sentences publiées acceptent d'appliquer ou de prendre en considération ces Principes.

Mais le second type d'examen est également révélateur. On a vu que 37 sentences de la CCI mentionnent les Principes d'UNIDROIT. Combien de sentences, rendues pendant la même période, ne les mentionnent même pas ? Il serait difficile d'établir des statistiques exactes. Mais il est facile de déterminer un ordre de grandeur de la proportion des premières par rapport aux secondes.

Considérons d'abord les sentences intervenues entre début 1996 et fin 1998, soit une période de trois ans pendant laquelle les Principes commençaient à être bien connus. Selon les statistiques établies par la CCI, environ 720 sentences ont été rendues pendant cette période. Sur ces 720, un peu moins de 20 ont effectivement fait application des Principes d'UNIDROIT sous une forme ou sous une autre. Il a ensuite été constaté que seules 14 sentences sur un total d'environ 600 rendues pendant les années 1999-2000 ont appliqué les Principes. Ces chiffres sont très éloquents sur la situation présente, ce qui laisse entière, bien entendu, la question de savoir si la proportion va notablement évoluer à l'avenir.

2. Textes appliqués ou pris en considération

Il serait fastidieux d'énumérer tous les articles des Principes qui ont été effectivement appliqués par des tribunaux arbitraux. Il faut se borner à quelques remarques.

a) Aucun des sept chapitres des Principes n'a été laissé de côté. Des dispositions générales (chap. 1) à celles relatives à l'inexécution (chap. 7), en passant par la formation, la validité, l'interprétation, etc., tous ont fourni des règles aux tribunaux. [Page117:]

b) La plus grande fréquence d'application concerne le chapitre 7, relatif à l'inexécution, ce qui paraît naturel ; plus d'un tiers des articles appliqués appartiennent à ce chapitre.

c) Certains articles connaissent un succès particulier. Ce sont :

- l'article 1.7 (bonne foi),

- les articles 4.1 à 4.5 (principaux principes d'interprétation des contrats),

- l'article 5.3 (devoir de collaboration),

- les articles 6.2.1 à 6.2.3 (hardship),

- l'article 7.1.3 (exception d'exécution),

- l'article 7.4.3 (certitude du préjudice),

- l'article 7.4.8 (atténuation du préjudice),

- l'article 7.4.9 (intérêts pour non paiement de somme d'argent).

Les records de fréquence reviennent aux articles 1.7 (huit applications) et 7.4.9 (six applications).

d) Le principe de bonne foi est parfois retenu pour combler les lacunes des Principes. Ainsi il n'existe dans les Principes aucune règle relative à la prescription, et notamment à sa durée. Pour deux tribunaux arbitraux, dans les affaires nos 7110 et 7375 (qui ont donné lieu à des applications particulièrement précoces et importantes, et que l'on retrouvera), le principe de bonne foi (art. 1.7) ferait obstacle à ce qu'un demandeur agisse si tardivement que le défendeur risquerait de ne pas avoir conservé les preuves nécessaires à sa défense, et aussi d'avoir laissé s'aggraver le préjudice dont le demandeur demande réparation. Ce principe permettrait donc de déterminer dans chaque cas si la demande est ou non prescrite.

3. L'applicabilité des Principes d'UNIDROIT

Il faut mettre à part les sentences qui, après avoir déterminé la solution selon le droit national applicable (ou selon la convention internationale applicable), citent à titre surabondant l'article correspondant des Principes d'UNIDROIT pour conforter le raisonnement suivi et montrer qu'il ne pouvait constituer une surprise pour les parties. Au moins neuf sentences illustrent ce procédé : les sentences rendues dans les affaires nos 7819, 8240, 8540, 8908, 9029, 9594, 9561, 10335 et 10346. Par exemple, dans l'affaire n° 8908 se posait la question de l'interprétation d'un accord transactionnel, expressément soumis au droit italien. Le tribunal arbitral applique les règles du code civil italien relatives à l'interprétation des contrats, et ajoute :

Les règles sur l'interprétation et sur la bonne foi qui figurent dans les Principes d'UNIDROIT (en particulier l'article 1.7 et les articles 4.1 à 4.8), qui sont en tout cas un cadre de référence utile pour l'application et l'appréciation d'un contrat à caractère international, confirment ce qui a été dit 5.

Ce type de recours aux Principes d'UNIDROIT a une vertu pédagogique : il rassure celle des parties qui aurait pu être hostile à l'application du droit étatique retenu (surtout dans les cas où ce droit n'avait pas été choisi par les deux parties), et il promeut les Principes comme corps de règles ayant une vocation naturelle à s'appliquer aux contrats internationaux.

Toutefois les sentences qui font des Principes le fondement unique ou principal de la décision qu'elles consacrent sont évidemment beaucoup plus importantes.[Page118:]

L'application et la prise en considération des Principes revêtent des formes multiples. Mais elles peuvent être classées en deux grandes catégories. Dans des cas plutôt minoritaires, les Principes s'appliquent comme lex contractus. Cela implique que, avant même la naissance du litige, le contrat s'inscrivait dans un système de droit dont les Principes sont susceptibles de constituer une expression : soit que les parties aient choisi ce système, soit qu'il puisse être considéré comme objectivement applicable (I). Dans d'autres cas, plus nombreux et plus variés, les Principes ne sont pas considérés comme lex contractus ; ils constituent seulement un corps de règles à la disposition de l'arbitre, jouant un rôle analogue à celui que joue pour les tribunaux étatiques la lex fori ; ils sont utilisables, notamment, en cas de défaillance de la loi nationale applicable (II).

I. Les Principes d'UNIDROIT comme lex contractus

En fonction de l'attitude prise par les parties au moment de la conclusion du contrat, il est plus ou moins facile d'identifier la lex contractus aux Principes d'UNIDROIT. Les parties pourraient les avoir choisis expressément ; ou avoir marqué une préférence pour des règles transnationales ; ou encore ne rien avoir dit sur la question de la loi applicable ; ou enfin avoir choisi une loi étatique, ou une convention internationale, comme lex contractus.

A. Choix exprès des Principes par les parties dans leur contrat

Cette hypothèse n'est encore illustrée par aucune sentence CCI. Même s'il existe des contrats soumis par les parties aux Principes d'UNIDROIT, compte tenu du caractère récent de la publication de ceux-ci, ils n'ont pas encore donné naissance à un litige, ou en tout cas ce litige n'en est pas arrivé au stade de la rédaction et de la publication d'une sentence.

Le jour où la situation se présentera à un tribunal arbitral, on n'imagine guère que celui-ci refuse d'appliquer les règles choisies. Cependant la sentence rendue dans l'affaire n° 9419 en 1998 s'exprime, obiter, en des termes qui donnent à penser que leur rôle serait réduit. Selon l'arbitre unique, en effet,

les Principes d'UNIDROIT pourraient très certainement servir de référence aux parties pour la réglementation volontaire de leur relation contractuelle, tout comme ils pourraient servir à l'arbitre pour confirmer l'existence d'usages commerciaux donnés, mais ils ne peuvent constituer en eux-mêmes un ensemble de principes normatifs à considérer comme loi supranationale applicable au lieu et à la place d'une loi nationale, du moins pour autant que l'arbitre est tenu de désigner la loi applicable à travers le choix de la règle de conflit qu'il juge appropriée, que ce soit en vertu des conventions internationales ou en vertu du règlement d'arbitrage dans le cadre duquel il agit 6.

Cette position est très discutable. Même si les Principes d'UNIDROIT ne constituent pas un système juridique, ils constituent un ensemble de règles de droit qu'aucune raison théorique n'empêche l'arbitre d'appliquer, de la même façon qu'il applique les règles d'un droit étatique.

Cela étant, il faut constater que les parties ne manifestent pas un grand enthousiasme pour le choix de règles autres que les règles nationales. Ou bien elles choisissent une loi nationale - c'est ce qu'elle font dans environ 80 % des contrats - ou bien elles ne disent rien. Parmi les requêtes d'arbitrage qui ont été introduites auprès de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI au cours de [Page119:] l'année 2000, seulement 0,8 %, au total, se rapportaient à des contrats soumis aux principes généraux du droit (0,2 %), à la lex mercatoria (0,2 %) ou à la pratique générale du commerce international (0,4 %).

Dans quelle mesure les Principes d'UNIDROIT sont-ils appliqués dans ces cas marginaux ?

B. Référence par les parties, dans leur contrat, à des principes transnationaux

Dans l'affaire CCI n° 7110, neuf contrats relatifs à la vente, à la maintenance et au fonctionnement de certains matériels avaient été conclus entre l'Etat X et une société anglaise. La plupart comportaient une clause stipulant que les litiges devaient être tranchés définitivement suivant les principes élémentaires de la justice par arbitrage de la CCI à Paris.

Selon le tribunal arbitral,

les références aux principes élémentaires de la justice («natural justice », «laws of natural justice » ou «rules of natural justice ») qui figurent dans la majorité des Contrats doivent être logiquement et uniformément interprétées comme renvoyant non seulement à l'équité de la procédure mais aussi à la nature particulière des règles de fond que les parties avaient à l'esprit, sur la base de la neutralité de la loi applicable au fond et des voies de règlement des différends choisies par les parties afin d'assurer la neutralité des règles de fond […]7

Cette considération, jointe à plusieurs autres relevées par le tribunal arbitral, conduit celui-ci à conclure que :

l'intention raisonnable des parties, en ce qui concerne la loi applicable au fond des Contrats, était que ces derniers soient tous régis par des règles et principes juridiques généraux applicables aux obligations contractuelles internationales de la nature de celles découlant des Contrats, qui, sans être nécessairement consignés dans un système juridique national particulier, sont spécialement adaptés aux besoins de transactions internationales telles que les Contrats et recueillent un large consensus international 8.

Restait à déterminer ces règles et principes juridiques généraux. Le tribunal a trouvé que :

les règles et principes juridiques généraux recueillant un large consensus international, applicables aux obligations contractuelles internationales […] sont principalement reflétés dans les principes relatifs aux contrats du commerce international adoptés par UNIDROIT en 1994 9.

Cette seconde phase du raisonnement - le passage des principes généraux du droit aux Principes d'UNIDROIT - peut paraître trop abrupte. On retrouvera cette remarque dans l'hypothèse où les parties n'ont exprimé aucun choix. Toutefois il faut remarquer que lorsque les parties ont clairement voulu exclure tout droit national - qu'elles se soient référées aux règles de la justice naturelle, à la lex mercatoria, aux principes généraux du droit ou, comme dans l'affaire n° 9474, à l'équité («fairness ») - il n'y a qu'avantage à recourir aux Principes d'UNIDROIT. La sentence n° 7110 le dit explicitement :

plutôt que de vagues principes ou des directives générales, les Principes d'UNIDROIT sont essentiellement constitués de règles précises, clairement énoncées et articulées de manière cohérente et systématique 10. [Page120:]

L'hypothèse est expressément prévue par le préambule des Principes :

[Les Principes] peuvent s'appliquer lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par les « Principes généraux du droit », la «lex mercatoria » ou autre formule similaire.

En revanche, lorsque la volonté des parties d'écarter tout droit étatique est douteuse, cet argument en faveur de l'application des Principes d'UNIDROIT perd toute valeur.

C. Absence totale d'indication quant au droit applicable dans le contrat

Cette situation est la plus intéressante du point de vue du statut des Principes d'UNIDROIT. Elle suscite deux interrogations successives :

1. Faut-il rechercher une loi étatique, en application des règles de conflit de lois, ou bien renoncer à une logique conflictuelle et appliquer des règles ou principes transnationaux ?

2. Si l'on se prononce dans le second sens, quel rôle jouent les Principes d'UNIDROIT dans l'expression du droit transnational ?

1. Sur le premier point, la sentence précitée rendue dans l'affaire n° 7110 se prononce de façon particulièrement nette :

Pour des transactions telles que les Contrats, où (i) il n'y a pas de clause de droit applicable désignant expressément la loi de l'une ou l'autre des parties ou d'un pays tiers et où la neutralité des lois applicables était une préoccupation majeure des parties dénotée par leur rejet réciproque de leurs lois nationales et par l'absence de toute référence explicite ou implicite aux lois d'un pays tiers ; et (ii) les parties ont confirmé la neutralité voulue de la loi applicable en convenant de soumettre leurs différends contractuels à l'arbitrage commercial international, sans cependant autoriser le tribunal à agir ex æquo et bono ou en qualité d'amiable compositeur, l'on ne peut que conclure qu'aucune loi nationale n'a été jugée adéquate ou adaptée pour régir ces transactions sans risquer de perturber l'équilibre de la neutralité par rapport aux parties. En conséquence, lorsque les parties ont négocié et définitivement conclu les Contrats, elles n'ont pas ménagé d'autre solution que l'application de règles et principes juridiques généraux pouvant adéquatement régir les Contrats mais n'émanant pas d'un système juridique national spécifique 11.

Pour faire bonne mesure, elle se livre à une condamnation sans appel de la méthode du conflit de lois :

Une telle interprétation est particulièrement justifiée lorsque la seule autre possibilité, en l'absence de stipulations expresses ou implicites en matière de droit applicable, serait de recourir à des critères prétendument dépassionnés et neutres par rapport au choix de la loi, tels qu'une notion talismanique de la localisation de l'obligation caractéristique ou un groupement informe de contacts ou les liens les plus étroits décelables dans certains systèmes juridiques nationaux, qui, au nom d'une règle empirique et sans tenir compte des préoccupations et des attentes des parties quant aux règles de fond, y compris par rapport à la neutralité de la loi applicable, imposeraient la loi de l'une des parties ou d'un Etat tiers, allant ou pouvant aller à l'encontre des intentions des parties 12.

Enfin, elle relève que les contrats litigieux étaient des contrats de l'Etat pour lesquels une délocalisation, tant législative que juridictionnelle, est opportune et correspond aux attentes des parties.[Page121:]

La même attitude a été adoptée par le tribunal arbitral statuant dans l'affaire n° 7375 en juin 1996. Une société des Etats-Unis avait vendu des produits à un organisme public d'un pays du Moyen-Orient. Le contrat ne contenait pas de clause de choix de la loi. Le vendeur, face à une demande en dommages-intérêts de la part de l'acheteur, soutenait que celle-ci était frappée de prescription en vertu de la loi du Maryland qu'il considérait applicable. L'acheteur s'est prévalu de sa propre loi nationale, selon laquelle l'action ne serait pas hors délai.

Le tribunal arbitral a conclu qu'en l'espèce l'absence d'une clause de droit applicable montrait qu'aucune des parties n'était disposée à accepter la loi nationale de l'autre partie. Il a donc conclu à un choix négatif implicite, qui lui laissait trois options. Ayant rejeté deux d'entre elles - dont le choix d'une loi nationale neutre - et se référant expressément à la sentence n° 7110, il a décidé d'appliquer « des normes réellement internationales, telles qu'elles sont exprimées et contenues dans les « principes généraux du droit ». Selon le tribunal, ceci aurait pour effet de maintenir l'équilibre entre les parties et de répondre aux attentes raisonnables de chacune d'entre elles.

Dans l'affaire n° 8261 était en cause un contrat conclu entre une société italienne et un organisme public d'un pays du Moyen-Orient. Le contrat ne contenait pas de clause de choix de la loi. Le tribunal arbitral, dans une sentence préliminaire de septembre 1996, a déclaré que sa décision serait fondée sur les termes du contrat complétés par les principes généraux du commerce tels qu'ils sont contenus dans la lex mercatoria.

Ce n'est probablement pas un hasard si dans ces trois affaires l'une des parties était soit l'Etat, soit un organisme public. Dans les sentences relatives aux contrats commerciaux ordinaires on ne retrouve pas la même tendance à interpréter le silence des parties comme un choix négatif. Si l'on se borne aux sentences qui ont mentionné les Principes d'UNIDROIT, on constate que trois d'entre elles - les sentences rendues dans les affaires nos 5835, 9117 et 9419 -, relatives à des contrats ne comportant pas de clause de choix de la loi, ont estimé qu'il était du devoir de l'arbitre de déterminer un droit étatique applicable. Dans les sentences nos 5835 et 9117 le tribunal arbitral a procédé à une détermination objective, tenant compte en particulier du lieu d'établissement de la partie qui devait fournir la prestation caractéristique du contrat. Dans la sentence n° 9419, le tribunal arbitral déduit des circonstances de la cause un choix implicite de la loi applicable. De fait, l'absence d'accord entre les parties pour choisir le droit de l'une d'entre elles, ou celui d'un troisième Etat, n'équivaut pas à un accord pour écarter tout droit étatique. Si un tel accord avait existé, pourquoi ne l'aurait-on pas mentionné ? Et pourquoi, si l'on estime que l'absence d'accord positif exprimé équivaut à un accord d'exclusion, ne déduit-on pas de l'absence de mention des principes généraux du droit que les parties ont voulu les exclure également ? En réalité, lorsque les parties ne se mettent pas d'accord sur le droit applicable, elles s'en remettent tout simplement à l'arbitre du soin de le déterminer.

Moins choquant est le raisonnement qui s'appuie sur l'absence de raison objective de préférer la loi d'une partie à celle de l'autre, pour conclure à l'opportunité d'appliquer des règles n'appartenant à aucun droit étatique. Ainsi, dans l'affaire n° 9875 le tribunal arbitral a considéré que « la difficulté à trouver des facteurs décisifs déterminant l'application au contrat de la loi japonaise ou de la loi française révèle l'inadéquation du choix d'un système juridique national pour régir une affaire de cette nature ». Il a conclu que « les « règles de droit » les plus appropriées à s'appliquer au fond de cette affaire sont celles de la lex mercatoria13 ».[Page122:]

D'autres sentences encore - telle celle rendue dans l'affaire n° 9479 - se bornent à conclure automatiquement de l'absence de choix d'une loi étatique à la nécessité de compléter, le cas échéant, les dispositions d'un contrat par le recours aux « usages du commerce international ».

2. Les cinq sentences analysées ci-dessus - les sentences nos 7110, 7375, 8261, 9479 et 9875 - qui ont conclu dans un premier temps à l'exclusion de tout droit étatique et à un choix implicite ou nécessaire des principes généraux du droit, de la lex mercatoria ou des usages du commerce international, ont affirmé, dans une deuxième phase de leur raisonnement, que les Principes d'UNIDROIT devaient être appliqués.

Les sentences nos 8261 et 9875 n'ont pas pris la peine de justifier l'inclusion des Principes d'UNIDROIT dans la lex mercatoria qu'elles déclaraient applicable. Elle n'allait pourtant pas de soi. L'Institut UNIDROIT n'est pas le législateur reconnu de la societas mercatorum. Il n'est pas, et ne prétend pas être, une source de la lex mercatoria. Les Principes qu'il a élaborés ne font donc partie de la lex mercatoria que s'ils coïncident avec les règles qui émanent d'une source véritable de la lex mercatoria : soit les principes généraux du droit, soit les usages.

Les trois autres sentences, respectivement nos 7110, 7375 et 9479, se sont d'ailleurs référées directement, les premières aux principes généraux du droit, la dernière aux usages. Le problème était donc, pour elles, de relier les Principes d'UNIDROIT à ces sources.

Dans la sentence n° 7110, le tribunal arbitral expose les cinq raisons pour lesquelles les Principes d'UNIDROIT sont, selon lui, « la composante essentielle des règles et principes généraux relatifs aux obligations contractuelles internationales ». La première et principale raison est la suivante :

Les raisons pour lesquelles ce tribunal considère que les Principes d'UNIDROIT sont la composante essentielle des règles et principes généraux relatifs aux obligations contractuelles internationales et recueillant un large consensus international, qui constituent le droit régissant les contrats, sont nombreuses : (1) les Principes d'UNIDROIT constituent une mise au point des principes juridiques internationaux applicables aux contrats du commerce international réalisée par un groupe d'éminents experts internationaux originaires de tous les systèmes de droit prévalant dans le monde, sans l'intervention des Etats ni des gouvernements, ces deux éléments contribuant à la très haute qualité et à la neutralité du produit et à son aptitude à refléter l'état actuel du consensus sur les règles et principes juridiques internationaux régissant les obligations contractuelles internationales dans le monde, en raison surtout de l'équité et de la pertinence des Principes pour les transactions du commerce international qui entrent dans leur champ d'application […]14

La sentence n° 7375 est plus réservée : le tribunal décide de « prendre en considération les Principes d'UNIDROIT dans la mesure où ils peuvent être considérés comme reflétant des principes et règles généraux ». Selon le tribunal, il en est le plus souvent ainsi, mais certains principes peuvent ne pas répondre à un consensus international.

La sentence n° 9479 affirme, quant à elle, que les Principes d'UNIDROIT sont « une représentation exacte, bien qu'incomplète, des usages du commerce international 15 ».

Par contraste, la sentence n° 9029 refuse d'appliquer les Principes d'UNIDROIT au motif qu'ils « ne sont que partiellement déclaratifs, étant innovateurs en ce qui concerne de nombreux aspects » : [Page123:]

En d'autres termes, si les Principes d'UNIDROIT constituent un ensemble de règles théoriquement propre à préfigurer la future lex mercatoria en fonction de l'adaptation de la pratique commerciale internationale à ces mêmes Principes, il n'existe, en l'état actuel des choses, aucune correspondance entre les différentes dispositions des Principes et les règles de la lex mercatoria, de sorte qu'une référence aux Principes n'est pas l'équivalent pur et simple d'une référence à un usage du commerce international réellement existant 16.

La question de savoir si une certaine règle contenue dans les Principes d'UNIDROIT est ou non conforme aux principes généraux du droit ou aux usages qui font l'objet d'un consensus international est parfois difficile à trancher. Il en est ainsi notamment de la règle relative au hardship (art. 6.2.1 à 6.2.3). Bien que les Principes d'UNIDROIT soient déclarés globalement applicables dans l'affaire n° 7110, il est indiqué dans la deuxième sentence rendue dans cette affaire, sans citer le texte des Principes, que « la théorie du changement de circonstances ne fait pas partie des principes juridiques largement reconnus et généralement admis 17 » (voir dans le même sens la sentence n° 8873, citée infra, D). Cette position est conforme à la tendance arbitrale majoritaire qui se dégageait antérieurement. En revanche, les sentences nos 7365 et 9479 appliquent sans hésitation les articles 6.2.1 et suivants des Principes.

En raison de ces difficultés tant conceptuelles que pratiques, on peut hésiter à encourager les arbitres à déclarer applicables les Principes d'UNIDROIT au seul motif que les parties n'ont pas introduit dans leur contrat une clause de choix de la loi. Cette solution pourrait être réservée aux contrats de l'Etat.

D. Présence dans le contrat d'une clause de choix d'une loi étatique

Aucune sentence n'a, bien entendu, prétendu substituer entièrement les Principes d'UNIDROIT à la loi choisie par les parties. Le choix des parties est respecté. La question qui se pose est de savoir si les Principes s'ajoutent, voire se substituent ponctuellement, au droit national choisi pour former la lex contractus.

Le raisonnement qui pourrait conduire à une réponse affirmative repose sur la règle, présente dans certains droits étatiques, dans la convention de Genève de 1961, et dans les règlements d'arbitrage, selon laquelle « [d]ans tous les cas, le tribunal arbitral tient compte […] des usages du commerce pertinents » (art. 17(2) du règlement d'arbitrage de la CCI).

Une sentence, rendue dans l'affaire n° 9593, a considéré, en se fondant sur cette règle, que l'obligation de coopérer de bonne foi, mentionnée dans l'article 5.3 des Principes d'UNIDROIT, devait s'appliquer à titre d'usage du commerce international. Il se trouve, comme le tribunal arbitral l'observe, que le droit national choisi par les parties consacrait la même solution. Mais on peut se demander si, dans le cas contraire, cette disposition des Principes aurait prévalu sur le droit national.

Dans l'affaire n° 10022, tout en relevant que les Principes d'UNIDROIT « n'ont aucune caractère impératif et sont simplement de nature persuasive 18 », le tribunal arbitral les a assimilés aux usages du commerce mentionnés à l'article 17 du règlement de la CCI et qu'un tribunal arbitral doit, selon cette disposition, appliquer « [d]ans tous les cas ».

Se fondant, non sur le règlement de la CCI, mais sur le renvoi par le droit tchèque, applicable au contrat, aux usages du commerce, la sentence rendue dans l'affaire [Page124:] n° 9753 a également retenu une acception très large de cette notion, puisqu'elle y a inclus le principe pacta sunt servanda et l'obligation de coopérer de bonne foi énoncés aux articles 1.3 et 1.7 des Principes d'UNIDROIT.

En revanche, au moins deux sentences ont interprété la notion d'usage de façon plus restrictive.

Aux termes de la sentence n° 9029,

les usages du commerce international servent strictement à interpréter et à compléter le droit national dans la mesure où il existe dans la loi des lacunes […] Ceci est vrai à plus forte raison lorsque les parties ont choisi une loi nationale comme loi applicable à leur relation ; dans ce cas les usages du commerce international ne peuvent certainement pas remplacer la loi nationale choisie par les parties en ce qui concerne les institutions, les comportements et les effets qui sont soumis à un régime législatif propre dans celle-ci 19.

Pour cette raison, la sentence écarte les règles des Principes d'UNIDROIT relatives à l'avantage excessif et au hardship.

La sentence n° 8873, quant à elle, restreint le rôle complémentaire, voire dérogatoire, des usages, aux « usages véritables », c'est-à-dire aux « usages largement connus et régulièrement observés dans la branche considérée 20 ». Devant se prononcer sur l'application des articles 6.2.1 et suivants relatifs au hardship, elle estime que le hardship « constitue un principe tout à fait exceptionnel qui n'est accepté que dans le cadre de clauses contractuelles ». Il est donc exclu, selon cette sentence, que l'on puisse considérer les dispositions en matière de hardship contenues dans les Principes d'UNIDROIT comme des usages du commerce.

En conclusion, il est extrêmement rare que les Principes d'UNIDROIT soient retenus comme lex contractus, si l'on entend par là, comme on le doit, un droit qui est applicable en dehors de l'intervention de l'arbitre, et dont l'arbitre se borne à découvrir l'applicabilité préexistante.

Plus nombreux sont les cas où l'arbitre décide de se servir des Principes d'UNIDROIT, comme d'un corps de règles susceptible de l'aider à trancher le litige.

II. Les Principes d'UNIDROIT comme équivalents d'une lex fori

Un tribunal arbitral n'a pas de lex fori, en ce sens qu'il ne statue au nom d'aucun Etat. Mais il a parfois besoin d'une lex fori, notamment lorsqu'il apparaît impossible, ou inopportun, d'appliquer certaines règles de la lex contractus. Les Principes d'UNIDROIT peuvent alors lui en tenir lieu.

Parfois, ce sont les parties qui les invoquent au cours de l'arbitrage. Parfois l'arbitre y recourt parce que le droit étatique applicable ne fournit pas la réponse à la question posée. Parfois ils viennent combler les lacunes d'une convention internationale choisie comme lex contractus. Parfois, enfin, l'arbitre y puise les principes d'interprétation du contrat litigieux.

A. Les parties expriment leur accord pour que le tribunal arbitral applique les Principes.

En droit français, les parties peuvent demander au juge d'appliquer la loi française (lex fori) bien que la lex contractus soit une loi étrangère. De la même façon, on [Page125:] peut concevoir que les parties, au début de la procédure arbitrale, se mettent d'accord pour demander au tribunal arbitral d'appliquer les principes généraux du droit, ou même plus précisément des Principes d'UNIDROIT, alors que le contrat serait soumis à un droit étatique.

Deux sentences de la CCI au moins illustrent cette hypothèse. On peut supposer que, dans les deux cas, c'est le tribunal arbitral qui avait suggéré ce choix aux parties.

Dans l'affaire n° 8264, l'acte de mission contenait la clause suivante :

En se référant à l'article […] de la convention, le tribunal arbitral tiendra compte :

a) des lois applicables en Algérie, qui régissent cette convention, ainsi que l'exécution des accords qui en sont la suite ou la conséquence,

b) des prévisions raisonnables des parties à la lumière des objectifs, des motifs et des buts de la convention, et

c) des principes généraux du droit et des usages du commerce international 21.

Dans l'affaire n° 8331, le tribunal arbitral rappelle que, selon l'accord des parties :

le tribunal arbitral appliquera les accords pertinents conclus entre les parties et les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international de 1994 seront appliqués par le tribunal arbitral dans la mesure où celui-ci l'estime nécessaire et approprié 22.

Dans la mesure où, au moment de rédiger l'acte de mission, les questions juridiques sont déjà apparentes, le risque de lacune - obstacle principal au choix des Principes d'UNIDROIT comme lex contractus au moment de la conclusion du contrat - peut être apprécié avec une sécurité suffisante.

B. Le droit étatique applicable ne fournit pas la solution de la question juridique posée.

Dans plusieurs hypothèses l'arbitre ne trouve pas dans la loi étatique applicable - celle que les parties ont choisie, ou celle qu'il a choisie lui-même - une solution à la question juridique posée.

1. Absence de preuve de la règle pertinente du droit étatique applicable

L'arbitre international ne connaît pas, et surtout n'est pas censé connaître, les règles du droit applicable. Ce droit doit être prouvé, d'une façon ou d'une autre, par les parties. Mais il arrive qu'elles ne s'acquittent pas de cette tâche, ou que l'information fournie demeure incomplète, ou par trop incertaine.

Dans l'affaire n° 8502, des acheteurs français et néerlandais agissaient contre l'exportateur vietnamien qui ne leur avait pas livré le riz, objet du contrat de vente. Le contrat était muet sur la loi applicable, mais la solution est aujourd'hui acquise, selon laquelle le droit applicable est, dans le silence des parties, celui du vendeur. Cependant, le vendeur vietnamien faisait défaut. Plutôt que de demander aux demandeurs de rapporter unilatéralement la preuve du contenu du droit vietnamien sur la réparation du préjudice en cas d'inexécution du contrat, l'arbitre applique, assez légitimement semble-t-il, l'article 7.4.6 des Principes (preuve du préjudice par référence au prix courant).

Dans d'autres affaires, le texte de la loi applicable est produit, mais son interprétation reste douteuse. Certains tribunaux arbitraux présument alors que l'interprétation correcte est celle qui correspond aux Principes d'UNIDROIT.[Page126:]

Dans l'affaire n° 5385 le tribunal arbitral interprète plusieurs articles du code civil koweïtien applicable à la lueur des articles correspondants des Principes d'UNIDROIT. Il n'y a rien de critiquable dans cette démarche, dans la mesure où il aurait été impossible, ou simplement trop difficile, de déterminer l'interprétation qui prévalait en droit koweïtien. En revanche, le tribunal va trop loin à propos de la notion de l'erreur manifeste, lorsque, après avoir énoncé que « [l']« erreur manifeste » en droit koweïtien ne diffère pas de [la] définition généralement admise [figurant à l'article 7.1.6 des Principes] », il ajoute : « Si le droit koweïtien avait posé une définition plus étroite de l'« erreur manifeste », le tribunal arbitral aurait été obligé de suivre les principes généralement applicables dans le commerce international […] c'est-à-dire la définition rapportée ci-dessus 23. » Le tribunal avait lui-même déclaré applicable le droit koweïtien. Il ne lui appartenait pas de déclarer applicables tantôt ses règles, tantôt les Principes d'UNIDROIT, au gré de ses propres préférences. Une sentence rendue dans ces conditions perd toute crédibilité.

A cet égard, on peut préférer l'attitude du tribunal arbitral dans l'affaire n° 7365 (Cubic Defense Systems c. Ministry of Defence of Iran). Les deux contrats litigieux étaient soumis au droit iranien en vigueur à la date de leur conclusion, mais les deux parties avaient accepté, lors de la procédure arbitrale, que « les principes généraux du droit international et les usages du commerce » soient pris en considération. Le tribunal arbitral devait résoudre la question de savoir à partir de quelle date les intérêts devaient courir. Bien qu'il constate dans le commerce international une tendance à déclarer les intérêts dus à partir de la date de l'échéance (Principes d'UNIDROIT, art. 7.4.9), il déclare ne pouvoir appliquer ce principe « en tant que règle en contradiction évidente avec une disposition exempte d'équivoque de la loi iranienne choisie par les parties », l'article 721 du code de procédure civile iranien disposant expressément que les intérêts sont calculés à compter de la date à laquelle ils sont demandés en bonne et due forme.

2. Lacune ou inadéquation

Au moins une sentence, celle rendue dans l'affaire n° 9029, considère que « les usages du commerce international servent strictement à interpréter et à compléter le droit national dans la mesure où il existe dans la loi des lacunes pouvant être comblées de façon adéquate par ces usages 24 ». Cette remarque pourrait aussi s'appliquer aux Principes d'UNIDROIT.

En réalité, les droits nationaux ne sont pas lacunaires. Même si une question n'a pas été expressément envisagée ou tranchée par la loi ou par la jurisprudence, un juge pourra toujours déterminer la solution qui se dégage du contexte des autres règles du système juridique, dans le respect des valeurs qui l'inspirent. Sous prétexte de lacune, l'arbitre écarte en réalité une règle du droit applicable, parce qu'elle ne lui paraît pas adaptée au contexte international.

Dans l'affaire n° 8486, une partie turque avait commandé à une société néerlandaise une installation de production de sucre en morceaux. La partie turque a manqué à ses obligations de paiement, se prévalant principalement des changements économiques imprévisibles intervenus sur le marché turc du sucre en morceaux. Le droit néerlandais, applicable au contrat, prévoit que le juge peut modifier ou mettre fin au contrat lorsque des circonstances imprévisibles rendent son exécution déraisonnable et inéquitable. L'arbitre unique estime cependant que, lors de l'application de la disposition dans un contexte international, il convient de tenir compte des convictions juridiques en vigueur dans le droit des contrats internationaux. Dans ce contexte, le [Page127:] principe pacta sunt servanda doit l'emporter. L'article 6.2.1 des Principes d'UNIDROIT énonce : « Les parties sont tenues de remplir leurs obligations, quand bien même l'exécution en serait devenue plus onéreuse, sous réserve des dispositions […] relatives au hardship. » C'est finalement ce texte que l'arbitre applique.

Un tel type de raisonnement est admissible lorsque l'inadéquation est manifeste. C'est le cas notamment des dispositions nationales qui prévoient un taux légal pour les intérêts en cas de non-paiement d'une somme d'argent, sans distinguer selon l'identité de la monnaie du contrat. Mais si le caractère international du contrat est invoqué systématiquement pour écarter les dispositions du droit choisi au profit des principes applicables aux contrats internationaux, les prévisions des parties seront déjouées sans justification véritable.

C. La convention internationale choisie par les parties comme lex contractus comporte des lacunes.

Dans l'affaire n° 8547, le tribunal arbitral a décidé que, puisque la convention de la Haye du 1er juillet 1964 portant loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels, qui régissait le contrat conformément aux termes de celui-ci, ne couvrait pas l'ensemble des questions, il convenait de s'appuyer sur les Principes d'UNIDROIT « qui constituent un complément utile pour combler les lacunes et permettent de trouver des solutions adaptées 25 ». Le tribunal a fait en particulier application de l'article 7.1.3 selon lequel une partie peut suspendre l'exécution de sa prestation tant que l'autre n'aura pas exécuté ou offert d'exécuter la sienne.

Plus souvent aujourd'hui les parties se réfèrent à la convention de Vienne de 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises. Elle comporte également des lacunes. Dans ce cas, aux termes de son article 7(2), les questions devront être réglées « selon les principes généraux dont elle s'inspire ou, à défaut de ces principes, conformément à la loi applicable en vertu des règles du droit international privé ».

Bien qu'il soit aventuré de soutenir que la convention de Vienne est basée sur les Principes d'UNIDROIT (qui n'avaient pas encore été énoncés lorsqu'elle a été négociée), les arbitres ont tendance à combler les lacunes de la convention à l'aide de ces Principes. Dans l'affaire n° 8817, par exemple, l'arbitre a conclu que « les dispositions de la convention et ses principes généraux, réunis à l'heure actuelle dans les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, sont parfaitement adaptés à la résolution du litige 26 ». Dans une autre affaire, n° 8769, l'arbitre a déclaré que la convention de Vienne étant muette sur le taux d'intérêt pour non-paiement d'une somme d'argent, il déterminerait ce taux en appliquant l'article 7.4.9 des Principes.

D. Le problème posé à l'arbitre est un pur problème d'interprétation contractuelle.

Même s'il est enseigné que les règles d'interprétation doivent en principe être puisées dans le droit régissant le contrat, il n'est sans doute pas réaliste, pour un contrat international, de déterminer ce qui est supposé être la volonté commune et réelle des deux parties en se référant à l'unique loi nationale qui est éventuellement déclarée applicable, surtout lorsqu'elle n'a pas fait l'objet d'un [Page128:] choix exprès des parties au moment de conclure le contrat. Une approche plus large est préférable et les Principes d'UNIDROIT la permettent.

Dans un certain nombre d'affaires (par exemple les nos 8908, 9117, 9651 et 9759), le tribunal s'est référé directement au chapitre 4 des Principes d'UNIDROIT (intitulé « interprétation ») sans rechercher la loi applicable au contrat.

Dans les deux derniers cas (nos 9651 et 9759) cette démarche était particulièrement justifiée car la clause qui donnait lieu à interprétation était, respectivement, la clause de choix de la loi et la clause d'arbitrage. Or, pour des raisons évidentes, l'approche conflictualiste est peu appropriée à l'égard de telles clauses.

* * *

On observe dans les sentences rendues dans le cadre de l'arbitrage de la CCI une tendance à déclarer applicables, comme lex contractus, les Principes d'UNIDROIT lorsque les parties ont prévu que les arbitres devraient appliquer les « principes généraux du droit », les « usages du commerce international », les «rules of natural justice », ou les « principes d'équité et de fairness ». Les Principes d'UNIDROIT, en tant que corps de règles écrites et dotées d'une grande autorité doctrinale, peuvent aider les arbitres à donner un contenu précis aux concepts vagues auxquels les parties se sont référées.

Lorsque les parties sont restées silencieuses sur le choix du droit applicable, la tendance à recourir aux Principes d'UNIDROIT existe aussi mais elle est très minoritaire. De fait, il est difficile de voir dans ces Principes le droit naturellement applicable aux contrats internationaux alors que, d'une part, la plupart des usagers de l'arbitrage ne connaissent même pas leur existence et que, d'autre part, ils ne se confondent ni avec les usages du commerce international ni avec des règles universellement, ou même dans certains cas majoritairement, reçues dans les droits étatiques. Il est certainement trop tôt pour que l'on puisse analyser le silence des parties en une volonté de répudier tout droit étatique au profit des Principes d'UNIDROIT.

Les applications les plus convaincantes des Principes d'UNIDROIT sont probablement celles qui permettent à l'arbitre de résoudre une difficulté ponctuelle : absence de preuve de la règle pertinente du droit étatique applicable ; difficulté d'interprétation de cette règle ; lacune de la convention internationale choisie par les parties comme lex contractus ; problème d'interprétation du contrat, que le chapitre 4 permet de résoudre de façon plus simple que par le détour de l'approche conflictuelle … Les Principes d'UNIDROIT peuvent constituer pour l'arbitre une sorte de lex fori et lui rendre les mêmes services que la lex fori rend aux juges étatiques.

1
Ci-après les Principes d'UNIDROIT ou les Principes.

2
F. Marrella et F. Gélinas, « Les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international dans l'arbitrage de la CCI » (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 26.

3
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 34-112.

4
(2001) 12 :2 Bull CIArb. CCI 60-120.

5
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 86 à la p. 89 [traduction en français de l'original italien].

6
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 107 à la p. 109 [traduction en français de l'original italien].

7
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 40 à la p. 49 [original en anglais].

8
Ibid. à la p. 50.

9
Ibid.

10
Ibid. à la p. 51.

11
Ibid. à la p. 47.

12
Ibid. à la p. 48.

13
(2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 100 aux pp. 101-102 [original en anglais].

14
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 40 à la p. 50.

15
(2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 71 à la p. 74 [original en anglais].

16
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 91 à la p. 93 [traduction en français de l'original italien].

17
Affirmation citée par F. De Ly, « Netherlands » [rapport sur les Pays-Bas] dans M.J. Bonell, dir., A New Approach to International Commercial Contracts : the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, Londres, Kluwer, 1999, 203 à la p. 231.

18
(2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 105 à la p. 105 [original en anglais].

19
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 91 à la p. 94.

20
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 81 aux pp. 82-83.

21
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 63 à la p. 64.

22
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 67 à la p. 67 [original en anglais].

23
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 34 aux pp. 37-38 [original en anglais].

24
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 91 à la p. 94.

25
(2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 61 à la p. 62 [original en anglais].

26
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 78 à la p. 79 [traduction en français de l'original espagnol].